Zur Einwilligung in telefonische Werbung und Cookie-Speicherung

Nach Urteil des EuGH vom 01.10.2019 (C-673/17), ergangen auf Vorlage des BGH, hat dieser nun mit Urteil vom 28.5.2020 (I ZR 7/16) nun zur Einwilligung in telefonische Werbung und Cookie-Speicherung geurteilt. Danach setzt eine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung „in Kenntnis der Sachlage“ i.S.d. Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG voraus, dass der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Ihm muss klar sein, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Daran fehlte es im Streitfall, weil die beanstandete Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt war, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von dieser Auswahl abzusehen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Wisse der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liege keine Einwilligung für den konkreten Fall vor.
Ab dem 25.5.2018 sei für die Einwilligung auf die in Art. 4 Nr. 11 DSGVO vorgesehene Definition abzustellen, weil seither gem. Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 DSGVO Verweise auf die aufgehobene Richtlinie 95/46/EG als Verweise auf die DSGVO gelten.

Hinsichtlich der Einwilligung in die Speicherung von Cookies stelle die in Form einer AGB vorgesehene Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet, sowohl nach dem im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers dar. Die Einholung der Einwilligung mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens sei bereits vor Geltung der DSGVO i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG unvereinbar gewesen. Da auch für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich sei, liege keine wirksame Einwilligung vor, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss.
An dieser Rechtslage habe sich seit dem 25.5.2018, dem ersten Geltungstag der DSGVO, nichts geändert, weil die DSGVO nach ihrem Art. 95 die Fortgeltung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG als den Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzende nationale Regelung unberührt lässt.