Clause de non concurrence post contractuelle

La clause de non concurrence post contractuelle contenue dans un contrat de travail constitue une simple option pour le salarié qui choisira de l’exécuter ou non, lorsqu’elle prévoit que le montant de l’indemnité sera fixé discrétionnairement par l’employeur, sans que les parties aient convenu un montant plancher au moins égal au minimum légal. Tel en a jugé la Cour fédérale du travail dans un arrêt du 15.01.2014 (10 AZR 243/13). Rappelons que, selon le § 74 al. 2 du HGB (code de commerce allemand), l’indemnité due en cas de convention de non concurrence post contractuelle en droit commercial ou en droit du travail doit au moins être égale à 50% des revenus contractuels dernièrement perçus, sous peine de nullité de la clause. La particularité de l’affaire jugée était que la clause en question était belle et bien fermement convenue, seul le montant de l’indemnité avait été laissé à l’appréciation de l’employeur. Le salarié n’avait pas donné satisfaction à son employeur qui ne voulait donc payer qu’une indemnité égale à 20% de ses anciens revenus, voire ne pas appliquer la clause en excipant de sa nullité pour vice de fonds. Le salarié exigeait l’application de la clause mais avec une indemnité d’au moins 50% de ses derniers revenus. La Cour a donc précisé – et c’est aussi toute la particularité de cette affaire – qu’une telle clause n’est pas nulle, contrairement à une clause qui ne prévoirait pas du tout d’indemnité. Il en ressort qu’il importe de distinguer les contrats ne prévoyant aucune indemnité (clause nulle) des contrats prévoyant une indemnité dont le montant est à la disposition de l’employeur (option au bénéfice du seul salarié). L’article 72 al. 2 du HGB ne prévoit en effet la nullité de la clause qu’en l’absence totale d’indemnité en contrepartie de l’engagement. Il est bien entendu préférable, au moment de la rédaction de telles clauses, de fixer précisément le montant de l’indemnité qui ne saurait être inférieure à 50% des anciens revenus courants.