Verlustübernahmeregelung in Gewinnabführungsverträgen

§ 17 Satz 2 Nr. 2 Körperschaftssteuergesetz (KStG) sieht eine Neuregelung von Verlustübernahmeregelungen in Gewinnabführungsverträgen, an denen eine GmbH als Organgesellschaft beteiligt ist, vor, um weiterhin steuerlich anerkannt zu werden.

Danach müssen sämtliche Regelungen zur Verlustübernahme durch den Organträger mit einem sogenannten dynamischen Verweis nach § 302 Aktiengesetz (AktG) ausgestattet sein, das heißt einem Verweis auf § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung. Dies betrifft sämtliche Verträge, die nach dem 26.02.2013 abgeschlossen werden. Für Altverträge bestimmt § 34 Abs. 10b KStG eine Übergangsregelung, nach der Verträge, die nach altem Recht wirksam i.S.d. § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F. abgeschlossen wurden, nicht angepasst werden müssen. Verträge, die schon nach altem Recht eine unwirksame Regelung enthielten, können – auch rückwirkend – geheilt werden, wenn eine Verlustübernahme in der Vergangenheit tatsächlich erfolgt ist und nunmehr der Vertrag an die Neuregelung angepasst wird. Eine solche Anpassung muss bis zum 31.12.2014 umgesetzt werden und gilt nach der Übergangsvorschrift nicht als Neufassung, so dass die 5jährige Mindestlaufzeit nicht unterbrochen wird und auch nicht neu zu laufen beginnt.

Ein Altvertrag galt als wirksam abgeschlossen, wenn er entweder einen sogenannten statischen Verweis auf § 302 AktG (das heißt ohne Hinweis auf die jeweilige Fassung) enthielt oder den Text des § 302 AktG komplett wiedergab. Verträge, die eine solche Verlustübernahmeregelung enthalten, sollten demnach auch nach der Neuregelung keine Probleme mit der steuerlichen Anerkennung bekommen. Allerdings ist die Formulierung der Übergangsregelung missverständlich. Der Gesetzestext spricht davon, dass nur solche Altverträge weiterhin steuerlich anerkannt werden, die einen nach alter Rechtslage wirksamen Verweis auf § 302 AktG enthielten. Auch wenn die alte Regelung nicht zwingend einen Verweis vorsah, sondern nur eine Verlustübernahmereglung entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG verlangte, spricht die Formulierung dafür, dass nur solche Altverträge keiner Anpassung an die neue Rechtslage bedürfen, die ausschließlich einen statischen Verweis auf § 302 AktG enthielten, nicht jedoch solche, die den Text des § 302 AktG wiedergaben oder einen statischen Verweis mit teilweiser Wiedergabe des Textes ergänzten.

Es ist daher anzuraten bestehende Altverträge auf die Formulierung der Verlustübernahmeklausel hin sorgfältig überprüfen zu lassen und gegebenenfalls bis zum 31.12.2014 entsprechend anzupassen, um nicht dem Risiko einer rückwirkenden steuerlichen Nichtanerkennung ausgesetzt zu werden.